Há algum tempo alguém teve uma ideia, de certa forma inteligente: ao invés de cobrar dos produtores rurais o valor referente ao ICMS nas operações com commodities agropecuárias, por que não transferir essa responsabilidade ao adquirente? Este, por sua vez, computaria tais custos na formação do preço, pagando um valor àquele que já leve em consideração essa obrigação tributária.
Surgiu, então, o que se chama “diferimento”, ou seja, o imposto continua devido, mas quem “recolhe” é o comprador, na etapa seguinte da cadeia produtiva, quando for comercializar sua mercadoria. Para o Fisco fica muito mais fácil fiscalizar uns poucos frigoríficos, indústrias esmagadoras e cooperativas, do que voltar os olhos à uma infinidade de produtores. No Estado de Goiás funciona dessa forma em regra, de tal sorte que até a nota fiscal é emitida pelas “empresas”.
No Estado de Mato Grosso, porém, só pode se enquadrar nesse regime, aqueles que contribuírem financeiramente para o chamado “FETHAB” – Fundo Estadual de Transporte e Habitação. O objetivo inicial desse dinheiro era custear obras de infraestrutura, em especial na malha rodoviária. No entanto, sucessivas alterações na lei fizeram com que, hoje, apenas 30 % do que for arrecado seja destinado à finalidade original. O restante é aplicado pelo Governo em outras áreas.
Tanto o fato do Estado instituir tal contribuição (pela Constituição apenas a União poderia instituir esse tipo de tributo) quanto o desvio de finalidade (já que os recursos não vão apenas para Transporte e Habitação) foram questionados judicialmente pelos contribuintes. O primeiro ponto, infelizmente, tem sido rejeitado pelo Judiciário, sob o argumento simplista de que tal contribuição não se trataria de um tributo, já que, supostamente, seria facultativo recolhê-la desde que o contribuinte pretenda sujeitar-se ao diferimento.
Um verdadeiro absurdo! Basta uma análise rápida da realidade para se perceber que não há qualquer “escolha” no pagamento da contribuição, como se fosse um ato de mera beneficência com o Fundo. Na verdade, existem dois regimes de apuração do ICMS. O ordinário mediante o qual se computam créditos relativos aos insumos adquiridos e débitos sobre as mercadorias vendidas, muito mais complexo para todos. E um outro mais simples e prático, o diferido, conforme já explicado. Da mesma forma que se dá com o imposto de renda do produtor rural, cujo regime de apuração pode ser definido pelo lucro real ou presumido, sem desnaturar sua força impositiva.
Essa figura, portanto, é uma prestação pecuniária compulsória, como já reconheceu o Ministro do STF, Marco Aurélio, noutra alçada: “...a facultatividade do pagamento é apenas aparente, na verdade, insidiosa, já que o não-recolhimento da contribuição acarretará graves consequências aos contribuintes, no que concerne ao montante de ICMS a pagar”. Também foi criada por lei, sendo pago em dinheiro e não se enquadra como uma sanção. Configura-se, pois, como verdadeiro tributo, embora instituído à revelia da Constituição, razão pela qual ninguém deveria pagar o FETHAB!
Se isso não for logo reconhecido pelos nossos Tribunais, daqui pouco tempo nenhum Estado da Federação deixará de usar essa estratégia. Condicionar o diferimento do ICMS ou qualquer benefício, ao pagamento de algum “fundo”, usando o dinheiro arrecadado como bem entender, algumas vezes sem sequer repartir parte com os Municípios. É o famoso “dá com uma mão, e toma com a outra”!
Álvaro Santos- OAB/GO 39.413
senior@alvarosantosadvocacia.com
Especialista em Processo Civil (Damásio), em Direito Ambiental (UFPR) e em Direito do Agronegócio (INSPER). Pós-graduando em Direito Tributário (IBET).
Integrante da União Brasileira dos Agraristas Universitários – UBAA.
Membro do Conselho Municipal de Meio Ambiente de Jataí – COMMAM.